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境内自然人作为境外投资主体的问题
发布时间:2011-09-27  来源:北京市邦盛律师事务所 陆光璞

      近几年,伴随着经济发展的全球化以及境外投资成本的降低,境内越来越多的企业到境外投资,作为境内自然人是否可以到境外投资呢?

    关于境内主体到境外投资,主要涉及到发改委、商务部和外汇管理局的相关规定。详细规定如下:
    1、 《境外投资项目核准暂行管理办法》(中华人民共和国国家发展和改革委员令第21号)第二条规定,本办法适用于中华人民共和国境内各类法人,及其通过在境外控股的企业或机构,在境外进行的投资(含新建、购并、参股、增资、再投资)项目的核准。第二十六条规定,自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准,参照本办法执行。这两条规定表明,境外投资的合格主体是境内各类法人、自然人和其他组织。
   《境外投资项目核准暂行管理办法》第四条规定,国家对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理。第五条规定,中方投资额3000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1000万美元以下的其他项目,由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准,项目核准权不得下放。第六条规定,中央管理企业投资的中方投资额3000万美元以下的资源开发类境外投资项目和中方投资用汇额1000万美元以下的其他境外投资项目,由其自主决策并在决策后将相关文件报国家发展改革委备案。第七条规定,前往台湾地区投资的项目和前往未建交国家投资的项目,不分限额,由国家发展改革委核准或经国家发展改革委审核后报国务院核准。即境内合格主体到境外投资的大额用汇项目由国家发改委核准,其他境外投资项目由省级发展改革部门核准,中央管理企业境外投资的非大额项目自主决策后报国家发改委备案。
    上述规定表明,境内自然人到境外投资,属于《境外投资项目核准暂行管理办法》规定的合格主体,投资主体到境外投资无论用汇额大小都必须经过国家发改委或者省级发展改革部门核准。
    2、 《境外投资管理办法》(商务部令2009年第5号)第二条规定,本办法所称境外投资,是指在我国依法设立的企业通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。该规定适用的主体是在我国依法设立的企业,不适用于境内自然人,因此,如果境内自然人到境外投资不需要商务部门审批。
    3、  《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发[2009]30号)第二条规定,本规定所称境外直接投资是指境内机构经境外直接投资主管部门核准,通过设立(独资、合资、合作)、并购、参股等方式在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为。第二十二条规定,境内金融机构境外直接投资外汇管理,参照本规定执行。相关监管部门对境内金融机构境外直接投资的资金运用另有规定的,从其规定。该规定适用于境内的机构,不适用于境内自然人,即外汇管理局不会对境内自然人到境外直接投资进行登记管理,那么就存在境内自然人到境外投资的资金不能合法汇出,境外投资的收益不能合法汇入的情形。
    4、  《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)第一条规定,本通知所称“特殊目的公司”,是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。本通知所称“返程投资”,是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动,包括但不限于以下方式:购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。本通知所称“境内居民法人”,是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织;“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人,或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。本通知所称“控制”,是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。该规定仅适用境内居民自然人到境外投资设立或控制特殊目的公司融资及返程投资的情形,若境内居民自然人投资的公司不是以返程投资为目的而是投资实业则不适用该规定。

    5、  《境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程》(汇综发[2007]78号)第二条规定,本操作规程所称“境外上市公司”是指在境外证劵交易所上市的公司,包括中资控股公司和非中资控股公司;“境内公司”是指境外上市公司本身,或境外上市公司在境内的母公司,子公司及分支机构。第三条规定,个人参与境外上市公司员工持股计划所涉外汇业务,应遵照以下流程进行操作:(一)个人应通过所属境内公司选择一家境内机构统一代为办理各外汇管理事项。境内代理机构可以是境外上市公司的一家境内公司、境内公司内具有法人资格的工会或具有资产托管业务资格的信托投资公司等金融机构。(二)境内代理机构应委托一家具有外汇资产管理和证劵业务外汇经营资格的境内金融机构,为个人购买及出售员工持股计划所制定的股票。(三)境内代理机构应委托一家具有托管业务资格的境外银行,托管个人根据员工持股计划而持有的全部境外资产。该规定是关于境内自然人境外投资的一种情形,但仅限于境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划,不适用境内自然人到境外直接投资的情形。

    6、  国家外汇管理局2007年8月20日公布的《开展境内个人直接投资境外证券市场试点方案》第二条规定,(一)本试点方案中“境内个人”是指持中华人民共和国居民身份证件的中国公民。(二)试点期间投资范围首先为在香港证券交易所公开上市交易的证券品种。(三)投资者应通过中银国际办理证券买卖和托管,并在中国银行股份有限公司天津市分行开立个人境外证券投资外汇账户,办理证券投资资金存管与清算。(四)投资者以自有外汇或购汇进行投资。该境外证券投资项下购汇不受年度总额限制。该方案允许所有大陆公民直接或间接在中国银行天津分行开立个人境外证券投资外汇账户,投资在香港证券交易所公开上市交易的证券品种,投资者以自有外汇或购汇进行投资,购汇规模也不受限制。但投资对象仅仅限于在香港证券交易所公开上市交易的证券品种,且该方案的实施目前已经被无限期的推迟。
    7、  2011年1月12日温州市对外贸易经济合作局公布了《温州市个人境外直接投资试点方案》,该规定对当地自然人到境外直接投资进行了规定。第一条规定,投资主体需要同时具备以下条件:(1)持有中华人民共和国居民身份证件并取得因私护照;(2)具有完全民事行为能力;(3)18周岁以上;(4)拥有温州户籍。第二条规定,投资方式限定为:通过新设、并购、参股等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。该方案是放宽外汇管制,允许自然人到境外直接投资的重大改革,但该方案是由温州外经贸、外汇管理、发改委等部门研究经浙江省政府批准实施的,目前尚不清楚其是否经过国家外汇管理总局以及商务部的批准或同意。
    综上所述,发改委的规定是允许境内自然人到境外投资的,商务部没有关于境内自然人到境外投资的规定,外汇管理局对境内自然人境外投资有严格限制,仅仅限于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资、境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划。温州相关部门试点开放境内个人到境外投资,截至目前还没得到上级主管部门的明确批准。境内自然人若想到境外直接投资,最好先成立一个公司,公司形式可灵活选择,一个人公司或者合伙企业均可。
    总之,目前境内自然人到境外投资还存在不少制度障碍,投资渠道还很狭窄,随着经济的不断发展,民间资本的大量积累,国家会逐步放宽个人对外投资的限制,允许境内自然人到境外投资,促进境内自然人充分利用国际金融市场优化资产配置、分散投资风险、提高资金收益。

(责任编辑:王寅)

 
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